最高院改判叫個(gè)鴨子不良影響案判決書(shū)

編者按：

關(guān)于“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)有沒(méi)有不良影響：

商標(biāo)局：格調(diào)不高，有；

商評(píng)委：格調(diào)不高，有；

一審法院：有男性性工作者含義，有；

二審法院：按照社會(huì)公眾的通常理解，沒(méi)有；

"叫個(gè)鴨子"不良影響案二審判決書(shū)

最高法院：有，請(qǐng)看判決；

附再審判決書(shū)：

最高人民法院

行政判決書(shū)

（2018）最高法行再188號(hào)

再審申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）:國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)。住所地:北京市西城區(qū)茶馬南街1號(hào)。

法定代表人:趙剛，該委員會(huì)主任。

委托訴訟代理人:韋萍，該委員會(huì)審查員。

被申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）:北京味美曲香餐飲管理有限公司。住所地:北京市朝陽(yáng)區(qū)崔各莊鄉(xiāng)南春路2號(hào)。

法定代表人:曲博，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人:朱樹(shù)明，北京市大安律師事務(wù)所律師。

再審申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）因與被申請(qǐng)人北京味美曲香餐飲管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱味美曲香公司）商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛一案，不服北京市高級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱二審法院）（2017）京行終3393號(hào)行政判決（以下簡(jiǎn)稱二審判決），向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>

本院已于2018年8月30日作出（2018）最高法行申6072號(hào)行政裁定，提審本案。提審后，本院依法組成合議庭并于2018年11月30日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。

此案現(xiàn)已審理終結(jié)。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)向本院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q:

商標(biāo)標(biāo)志有悖于社會(huì)公認(rèn)的行為準(zhǔn)則、價(jià)值觀念、道德標(biāo)準(zhǔn)的，屬于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下筒稱商標(biāo)法）第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定的情形。

（一）訴爭(zhēng)商標(biāo)具有低俗暗示意義。

本案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)為“叫個(gè)鴨子”及圖?！傍喿印蓖ǔＶ敢环N家禽，但在一定語(yǔ)境下也有“提供色情服務(wù)的男性”的第二含義。該第二含義亦為社會(huì)公眾所知曉。

社會(huì)公眾將“鴨子”理解為“家禽”還是“提供色情服務(wù)的男性”取決于其具體語(yǔ)境。訴爭(zhēng)商標(biāo)中“叫”為動(dòng)詞“個(gè)”為量詞，其顯然不與“家禽”意義上的“鴨子”相匹配。“叫個(gè)鴨子”的特殊構(gòu)詞方式，容易使社會(huì)公眾將“鴨子”理解為“提供色情服務(wù)的男性”。盡管商標(biāo)中尚有鴨子圖形，但其并不能沖淡或者抵消上述低俗暗示。

（二）訴爭(zhēng)商標(biāo)指定服務(wù)項(xiàng)目的刪減，并不影響訴爭(zhēng)商標(biāo)是否違反商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)的判斷。

訴爭(zhēng)商標(biāo)的低俗聯(lián)想取決于特定詞方式所產(chǎn)生的語(yǔ)境，而并不依賴于其指定服務(wù)項(xiàng)目。在現(xiàn)有服務(wù)項(xiàng)目上，相關(guān)公眾仍能普遍認(rèn)知其低俗暗示?？紤]到商標(biāo)除了承載企業(yè)商譽(yù)外，還負(fù)載一定的價(jià)值宣揚(yáng)和文化傳播功能。文化格調(diào)不高和價(jià)值追求低俗的標(biāo)志用做商標(biāo)，容易對(duì)社會(huì)道德風(fēng)尚造成不良影響，對(duì)有悖公序良俗的標(biāo)志應(yīng)采取審慎態(tài)度。

此外，味美曲香公司還申請(qǐng)了“滿足你對(duì)鴨子的一切幻想”“招只雞來(lái)”等商標(biāo)，其利用低俗文化吸引注意力營(yíng)造營(yíng)銷噱頭的意圖明顯。故請(qǐng)求依法改判，判決撤銷二審判決，維持被訴決定。

被申請(qǐng)人味美曲香公司提交意見(jiàn)稱，二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，并不存在事實(shí)不清的情況。所謂非主流文化中存在“男性性工作者”的含義，通常只稱呼為“鴨”而非“鴨子”。

本案訴爭(zhēng)商標(biāo)是用于餐飲行業(yè)，以烤鴨為主，做線上服務(wù)，且訴爭(zhēng)商標(biāo)中加入漢字“鴨子”及鴨子圖形，其含義是“線上訂餐、預(yù)訂”。味美曲香公司在原審訴訟中提交證據(jù)顯示，該訴爭(zhēng)商標(biāo)在線上銷售外賣(mài)情況，具有一定的品牌知名度和影響力，獲得良好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)影響力，并未產(chǎn)生不良影響，不存在對(duì)我國(guó)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的可能，不屬于商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定的禁止情形。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)作出的駁回決定，違反審查標(biāo)準(zhǔn)一致性、執(zhí)法統(tǒng)一的公平原則，已有大量有關(guān)“鴨子”的商標(biāo)注冊(cè)，用于飯店、餐館、餐廳、酒吧服務(wù)等等，另案生效判決也予以確認(rèn)。故請(qǐng)求依法駁回商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的再審訴訟請(qǐng)求。

味美曲香公司向一審法院提起訴訟，請(qǐng)求判決撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的商評(píng)字［2017〕第11593號(hào)《關(guān)于第15740333號(hào)“叫個(gè)鴨子及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱被訴決定）。

一審法院認(rèn)定，味美曲香公司于2014年11月19日申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，如下:

指定使用服務(wù)（第43類，類似群4301-4306）:住所代理（旅館、供膳寄宿處）；飯店；汽車旅館；旅游房屋出租；旅館預(yù)定；養(yǎng)老院；日間托兒所（看孩子）；動(dòng)物寄養(yǎng)；烹飪?cè)O(shè)備出租；酒吧服務(wù)。

國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）予以駁回。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)亦認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)為“叫個(gè)鴨子及圖”，用作商標(biāo)格調(diào)不高，易產(chǎn)生不良社會(huì)影響，亦作出被訴決定予以駁回。

一審法院認(rèn)為，“鴨子”的通常含義指一種家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含義。訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用在“酒吧服務(wù)、住所代理（旅館、供膳寄宿處）”等服務(wù)上，尤其是訴爭(zhēng)商標(biāo)文字又由謂語(yǔ)動(dòng)詞組成“叫個(gè)鴨子”短語(yǔ)，會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化相關(guān)公眾對(duì)第二種含義的認(rèn)知和聯(lián)想，易造成不良影響。遂判決:駁回味美曲香公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)一百元由味美曲香公司負(fù)擔(dān)。

味美曲香公司不服，向二審法院提出上訴，主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)未違反商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)的規(guī)定。

二審法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)由文字“叫個(gè)鴨子”、鴨子卡通圖形和圖案背景共同構(gòu)成?！傍喿印钡耐ǔ：x是指一種家禽，按照社會(huì)公眾的通常理解，并不能從“叫個(gè)鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義。一審法院認(rèn)為“叫個(gè)鴨子”格調(diào)不高，并不能等同于社會(huì)公眾的一般認(rèn)知，故訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在指定服務(wù)上并未產(chǎn)生不良影響。

因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)未違反商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)的規(guī)定。遂判決:撤銷一審判決和被訴裁定，判令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出決定。一、二審案件受理費(fèi)各一百元，均由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)負(fù)擔(dān)。

本院再審查明，味美曲香公司于本案二審期間，向商標(biāo)局申請(qǐng)刪減訴爭(zhēng)商標(biāo)指定服務(wù)項(xiàng)目。商標(biāo)局于2017年12月14日核準(zhǔn)刪減“住所代理（旅館、供膳寄宿處）；汽車旅館；旅游房屋出租；旅館預(yù)定；養(yǎng)老院；日間托兒所（看孩子）酒吧服務(wù)”服務(wù)項(xiàng)目，現(xiàn)訴爭(zhēng)商標(biāo)的指定服務(wù)為“飯店；動(dòng)物寄養(yǎng)烹飪?cè)O(shè)備出租”。

本院再審認(rèn)為：

商標(biāo)法第十條第第八項(xiàng)規(guī)定，有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條第一款規(guī)定，商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對(duì)我國(guó)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定的“其他不良影響”。

可見(jiàn)，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是否具有不良影響，在于標(biāo)志或標(biāo)志構(gòu)成要素本身，一般并不涉及基于商品或服務(wù)類別的特別考慮。

（所以“GoingDown”案有評(píng)論說(shuō)要考慮使用商品算不算想多了）

GoingDown夠淫蕩商標(biāo)案二審判決書(shū)

本案訴爭(zhēng)商標(biāo)的文字構(gòu)成要素為“叫個(gè)鴨子”?！傍喿印钡耐ǔ：x是指一種家禽，但在特殊語(yǔ)境下，非主流文化中亦有“男性性工作者”的含義。“叫個(gè)鴨子”系動(dòng)賓短語(yǔ)，其中的動(dòng)詞“叫”和量詞“個(gè)”均不與“鴨子”的通常含義即“家禽”相匹配，易使人產(chǎn)生其他含義的聯(lián)想。雖然申請(qǐng)商標(biāo)標(biāo)志中還有卡通鴨子的圖形，但文字部分仍系商標(biāo)的主要識(shí)別內(nèi)容。該標(biāo)識(shí)顯然格調(diào)不高，與我國(guó)公序良俗不相合，構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)所規(guī)定的有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚的標(biāo)識(shí)。

更何況，訴爭(zhēng)商標(biāo)尚未獲準(zhǔn)注冊(cè)，被訴決定和一審判決從維護(hù)社會(huì)主義道德風(fēng)尚弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的角度出發(fā)，對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行嚴(yán)格審查并無(wú)不當(dāng)。而且，味美曲香公司除申請(qǐng)?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)外，還申請(qǐng)“招只雞來(lái)”等商標(biāo)，亦可印證其注冊(cè)低俗商標(biāo)、追求異類的主觀意圖。此外，商標(biāo)注冊(cè)遵循個(gè)案審查原則，另案商標(biāo)的注冊(cè)并不能得出本案商標(biāo)亦應(yīng)予以注冊(cè)的結(jié)論，故味美曲香公司主張另案注冊(cè)商標(biāo)的理由并不能適用于本案。

綜上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的再審訴訟請(qǐng)求成立，本院予以支持。二審判決適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十條、第八十九條第一款第二項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞的解釋》第一百一十九條第一款、第一百二十二條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京市高級(jí)人民法院（2017）京行終字3393號(hào)行政判決；

二、維持北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初2359號(hào)行政判決，即駁回北京味美曲香餐飲管理有限公司的訴訟請(qǐng)求。

一、二審案件受理費(fèi)合計(jì)二百元，由北京味美曲香餐飲管理有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審   判   長(zhǎng)     張   志   弘

審   判   員     郎   貴   梅

審   判   員     杜   微   科

二〇一八年十二月二十四日

法 官 助 理     廖   繼   博

書(shū)   記   員     蘆          菲